不久前，國家新聞出版廣電總局針對手游市場出臺了一條《通知》，即2016年7月1日起，所有手機游戲需要廣電總局審批才可上架，10月1日以后所有未取得版號的已上線的手游，無論國產(chǎn)游戲還是國外游戲，一律強制下架。

該通知一經(jīng)發(fā)布便引發(fā)了業(yè)內(nèi)人士的一片哀嚎，因為認為該通知嚴重違反了中央精神甚至涉嫌違規(guī)操作，巨斧陳宇發(fā)起了一場眾籌（詳見觸樂之前的文章《為呼吁建立分級和審核制度，他二度發(fā)起眾籌》），準備與廣電總局對簿公堂，他表示“雖然知道勝算渺茫，但我還是決定通過法律的方式來給廣大開發(fā)者討一個說法”。

從7月5日第一次眾籌結(jié)束到第二次眾籌，陳宇一直在配合律師和準備資料。而隨著公眾質(zhì)疑聲越來越大，廣電總局也給予了兩次回應（詳見《廣電總局官方回應：手游版號審批不收費，代辦中介屬違法行為》《廣電總局回應致總理公開信，詳細公開了審批情況》）,但陳宇認為“這兩次回應均為明顯的避重就輕、轉(zhuǎn)移話題”，因此決定再次眾籌聯(lián)名提交建議書，提交給國務院法制辦。

而在今天，巨斧陳宇正式向國務院遞交了包含157名委托人簽名在內(nèi)的建議書。建議書針對廣電推出《網(wǎng)絡(luò)出版服務管理規(guī)定》和《關(guān)于移動游戲出版服務管理的通知》，認為規(guī)定和通知包含違法增設(shè)行政許可、未經(jīng)公平競爭審查在內(nèi)的問題，建議提請國務院進行合法性審查，并會同相關(guān)部門進行公平競爭審查。

之前陳宇曾表示得到了許多律師的幫助和建議，但基本上給出的結(jié)論都是：法院立案的可能性很小。

其原因在于，本次訴訟的被告是國家新聞出版廣電總局，且訴訟涉及的事項是游戲許可審批，因此這次訴訟屬于行政訴訟，提起這場訴訟的原告必須是是已經(jīng)得到廣電總局對于其游戲?qū)徟答伣Y(jié)果的主體，如果本次事件的主角尚未申請游戲?qū)徟蛘哌€未收到審批結(jié)果的，將暫時無法提起這場訴訟。而陳宇因為沒有廣電對他的“審批反饋”，所以不滿足發(fā)起條件，如果強行發(fā)起訴訟，最后很可能不了了之。

所以陳宇跟律師決定走另一條路：聯(lián)名提交國務院法制辦對《通知》進行合法性審查。國務院法制辦，即中華人民共和國國務院法制辦公室，是辦理法制工作事項的辦事機構(gòu)。而合理地向國務院法制辦聯(lián)名提交建議書是合法且被鼓勵的。

最終陳宇和律師們表示將“以和平、合理和合法的方式，通過委托律師向國務院和全國人大提出意見，相信人大和政府會在法治的框架內(nèi)妥善解決此事?！倍舜谓ㄗh書即為陳宇第二次眾籌所承諾的階段性結(jié)果。

建議書全文如下：

關(guān)于對《網(wǎng)絡(luò)出版服務管理規(guī)定》、《關(guān)于移動游戲出版服務的通知》進行審查的建議

國務院：

本所接受一百五十七名游戲開發(fā)主體（含十七家游戲開發(fā)公司、一百四十名游戲開發(fā)從業(yè)者）的委托，依據(jù)《規(guī)章制定程序條例》第三十五條第一款的規(guī)定，向國務院提出關(guān)于對國家新聞出版廣電總局的頒布和發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)出版服務管理規(guī)定》（下稱“《規(guī)定》”）、《關(guān)于移動游戲出版服務管理的通知》(新廣出辦發(fā)[2016]44號)(下稱“44號文”)進行審查的建議。

本所委派林蔚律師、鄧勇律師代理本事項，同時由本所競爭法顧問吳一興，行政法顧問薛政、李智發(fā)表相關(guān)領(lǐng)域法律意見。經(jīng)分析，我們認為《規(guī)定》和44號文在合法、合規(guī)和合理性方面均存在嚴重問題，現(xiàn)出具本法律意見，懇請國務院依法對《規(guī)定》、44號文進行合法性審查和公平競爭審查，維護市場主體的合法權(quán)益。

我們認為《規(guī)定》、44號文的主要問題集中在如下四點：

1.違法增設(shè)行政許可：為援引上位法對“網(wǎng)絡(luò)出版”設(shè)定行政許可的授權(quán)，《規(guī)定》和44號文有意混淆了“出版”與“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”、“出版物”與“作品”的概念，違反法制統(tǒng)一的原則，違法增設(shè)了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的行政許可。

2.未經(jīng)公平競爭審查：《規(guī)定》和44號文屬于制定市場準入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標準等涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)章和規(guī)范性文件，提高了游戲開發(fā)者和運營者的成本，對廣大中小游戲開發(fā)者的經(jīng)營產(chǎn)生嚴重影響，應當進行公平競爭審查。

3.違反相關(guān)“三定”規(guī)定，造成游戲監(jiān)管部門的職能重疊：《規(guī)定》和44號文不符合國務院相關(guān)“三定”規(guī)定和中央編辦有關(guān)解釋，延續(xù)并加劇了國家新聞出版廣電總局與文化部的監(jiān)管權(quán)之爭，造成管理職能重疊，為市場主體設(shè)置了雙重的行政許可，并將對國產(chǎn)游戲的行政備案違法升格為事前行政審批。

4.44號文的監(jiān)管方式不合理，不符合互聯(lián)網(wǎng)及文化行業(yè)的發(fā)展特點。

具體意見如下：

一、《規(guī)定》和44號文混淆了“出版”與“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”、“出版物”與“作品”的概念，違法增設(shè)了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的行政許可，僭越了上位法的授權(quán)，有悖法制統(tǒng)一的原則，且對國產(chǎn)游戲的前置審批無上位法依據(jù)

（一）《行政許可法》對行政許可的設(shè)定和具體規(guī)定有嚴格的限制

根據(jù)《行政許可法》第十四條至第十七條的規(guī)定，法律、法規(guī)、國務院的決定可以設(shè)定行政許可，省級政府規(guī)章可以設(shè)定臨時性的許可，除此之外，規(guī)章只能在上位法設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)對實施該行政許可作出具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可，且對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。而其他規(guī)范性文件則一律不得設(shè)定行政許可。

（二）《規(guī)定》和44號文的上位法依據(jù)

《規(guī)定》屬部門規(guī)章，44號文屬其他規(guī)范性文件，兩者的上位法是兩個行政法規(guī)：《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》和《出版管理條例》，涉及行政審批或許可的具體條文是：《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第五條：從事新聞、出版、教育、醫(yī)療保健、藥品和醫(yī)療器械等互聯(lián)網(wǎng)信息服務，依照法律、行政法規(guī)以及國家有關(guān)規(guī)定須經(jīng)有關(guān)主管部門審核同意的，在申請經(jīng)營許可或者履行備案手續(xù)前，應當依法經(jīng)有關(guān)主管部門審核同意。以及《出版管理條例》第七十二條第二款：網(wǎng)絡(luò)出版審批和管理辦法，由國務院出版行政主管部門根據(jù)本條例的原則另行制定。

由此可見，國務院授權(quán)了出版行政主管部門在《出版管理條例》設(shè)定的行政許可的范圍內(nèi)，可對“網(wǎng)絡(luò)出版”的審批和管理制定具體辦法。

（三）為能援引上位法的授權(quán)而規(guī)定行政許可，《規(guī)定》和44號文混淆了與著作權(quán)法體系中“出版”與“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的概念，并將“出版物”與“作品”兩個不同概念進行了混同，實際上增設(shè)了對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的行政許可

我們關(guān)注到，《規(guī)定》和44號文在相關(guān)法律術(shù)語和概念的定義與位階更高的全國人大常委會制定的《著作權(quán)法》和國務院制定的《著作權(quán)法實施條例》中的概念大相徑庭，相互混淆，主要有如下兩個方面的表現(xiàn)：

1.“網(wǎng)絡(luò)出版”和“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的混淆

《規(guī)定》第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱網(wǎng)絡(luò)出版服務，是指通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供網(wǎng)絡(luò)出版物?！?/p>

44號文第一條第二款規(guī)定：“本通知所稱移動游戲出版服務，是指將移動游戲通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供下載或者在線交互使用等上網(wǎng)出版運營服務行為?！?/p>

而《著作權(quán)法》第五十八條規(guī)定：“出版指作品的復制、發(fā)行?！薄吨鳈?quán)法》第十條規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)即“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”。

在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，“出版”和“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”在著作權(quán)法中是兩種獨立的行為，并享有獨立的權(quán)項。出版（即復制權(quán)和發(fā)行權(quán)）是傳統(tǒng)著作權(quán)法要保護的版權(quán)人的基礎(chǔ)權(quán)項，但互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)使信息以全新的流媒體形式和臨時復制的特征傳播，并可以讓公眾在自主選定的時間和地點獲得作品并進行交互性使用，正是由于傳統(tǒng)的出版概念已不適用于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，全球也沒有一個國家在立法時選擇以“網(wǎng)絡(luò)出版”來匹配網(wǎng)絡(luò)傳播行為。中國和絕大多數(shù)國家和地區(qū)一樣，根據(jù)《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第8條的規(guī)定，選擇以專門設(shè)立“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”或稱“向公眾傳播權(quán)”的權(quán)項以保護在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的作品傳播。

由上觀之，《規(guī)定》和44號文規(guī)定的“網(wǎng)絡(luò)出版”或“移動游戲出版”的內(nèi)容實際上與《著作權(quán)法》規(guī)定的“出版”并無關(guān)聯(lián)，其乃《著作權(quán)法》規(guī)定的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”。

2.“網(wǎng)絡(luò)出版物”與“作品”的混同

《規(guī)定》第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱網(wǎng)絡(luò)出版物，是指通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供的，具有編輯、制作、加工等出版特征的數(shù)字化作品?！奔淳W(wǎng)絡(luò)出版物在《規(guī)定》中被定義為作品。

而根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》，“作品”是指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。而根據(jù)《出版管理條例》第二條的規(guī)定，出版物是指報紙、期刊、圖書、音像制品、電子出版物等，即指作品的有形載體，而并非作品本身。

新聞出版廣電總局，同時是出版管理工作和著作權(quán)管理工作的行政主管部門，也是《著作權(quán)法》修法和相關(guān)法規(guī)、規(guī)章制定的主要參與者和制定者，應當捻熟著作權(quán)法的相關(guān)概念。但同一監(jiān)管機關(guān)的不同法律文本卻對同一術(shù)語“出版”給出了完全不同的定義，而對同一行為“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”卻使用了不同的法律術(shù)語，還將作為內(nèi)在內(nèi)容的“作品”和作為外在載體的“出版物”進行了混同。

我們認為《規(guī)定》和44號文混淆了“出版”與“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的概念，對名為“網(wǎng)絡(luò)出版”規(guī)定行政許可，實際上是增設(shè)了對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”行為的行政許可，僭越了上位法的授權(quán)，違反了《行政許可法》的規(guī)定。

另一方面，《規(guī)定》和44號文中的相關(guān)法律概念因違反了位階更高的法律和行政法規(guī)中對相關(guān)概念的定義，有悖法制統(tǒng)一的原則，勢必造成公眾的認知混亂和執(zhí)法混亂，應當予以糾正。

（四）對國產(chǎn)游戲的前置審批無上位法依據(jù)

2016年7月11日，新聞出版廣電總局數(shù)字出版司相關(guān)負責人就施行《關(guān)于移動游戲出版服務管理的通知》答記者問[1]中就“移動游戲上網(wǎng)出版實施審批的依據(jù)”答復如下：網(wǎng)絡(luò)游戲上網(wǎng)出版的審批職責，是經(jīng)國務院批準，由總局行使的行政許可審批事項，具有明確的行政法規(guī)依據(jù)。移動游戲作為網(wǎng)絡(luò)游戲的重要品種，對其實施出版審批是題中應有之義。具體分為：一是對出版境外著作權(quán)人的移動游戲作品的審批，屬于國務院公布的行政許可事項目錄第27015號，依據(jù)是2004年《國務院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》（國務院令第412號）；二是對出版國產(chǎn)移動游戲作品的審批，屬于國務院公布的行政許可事項目錄第27053號，依據(jù)是《出版管理條例》。

事實上，總局數(shù)字出版司負責人的上述表述并不準確，行政許可事項目錄第27015號、第27053號并非國務院“公布”的行政許可事項，而是國務院行政審批制度改革辦公室匯總的各部門公開行政許可事項，并且國務院審改辦在匯總時明確表示“此次公開匯總清單不是對現(xiàn)有行政審批事項予以固化，國務院審改辦將在聽取社會各方面意見的基礎(chǔ)上，進一步推動行政審批事項的取消和下放。”

在新聞出版廣電總局公開的清單中，第27015號的審批事項屬于2004公布的《國務院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》（國務院第412號令）中的第328項，即“出版境外著作權(quán)人授權(quán)的電子出版物（含互聯(lián)網(wǎng)游戲作品）審批”。但是第27053號審批事項并非國務院批準或公布的審批事項，在清單中載明的設(shè)定依據(jù)為《關(guān)于貫徹落實國務院<“三定”規(guī)定>和中央編辦有關(guān)解釋，進一步加強網(wǎng)絡(luò)游戲前置審批和進口網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)徟芾淼耐ㄖ罚ㄐ鲁雎?lián)〔2009〕13號）：“新聞出版總署是中央和國務院授權(quán)的唯一負責網(wǎng)絡(luò)游戲前置審批的政府部門”，而非總局負責人宣稱的《出版管理條例》。而新出聯(lián)〔2009〕13號僅是原新聞出版總署自己發(fā)布的規(guī)范性文件。

因此，從新聞出版廣電總局提交國務院審改辦公開的行政審批清單來看，對國產(chǎn)游戲的前置審批的依據(jù)僅為一份規(guī)范性文件，無上位法依據(jù)。

綜上所述，我們認為：

1.《規(guī)定》和44號文有意混淆了“出版”與“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”、“出版物”與“作品”的概念，與位階更高的法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定抵觸，違反了法制統(tǒng)一原則；

2.《規(guī)定》和44號文設(shè)定的名為“網(wǎng)絡(luò)出版”的行政許可，實質(zhì)上是增設(shè)的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的行政許可，僭越了上位法的授權(quán)，違反了《行政許可法》第十六條的規(guī)定；

3.從新聞出版廣電總局提交國務院審改辦的行政審批清單來看，對國產(chǎn)游戲的前置審批依據(jù)為規(guī)范性文件，無上位法依據(jù)。

二、《規(guī)定》和44號文屬于制定市場準入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標準等涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)章和規(guī)范性文件，提高了游戲開發(fā)者和運營者的成本，對廣大中小游戲開發(fā)者的經(jīng)營產(chǎn)生嚴重影響，應當進行公平競爭審查

2016年6月1日，國務院發(fā)布了《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（國發(fā)〔2016〕34號，下稱《意見》），意見明確規(guī)定：（1）行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織制定市場準入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標投標、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標準等涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施，應當進行公平競爭審查。（2）沒有進行公平競爭審查的，不得出臺。（3）制定政策措施及開展公平競爭審查應當聽取利害關(guān)系人的意見，或者向社會公開征求意見。（4）有關(guān)政策措施出臺后，要按照《中華人民共和國政府信息公開條例》要求向社會公開。

公平競爭審查的對象既包括《意見》出臺后的增量政策，即“從2016年7月起，國務院各部門、各省級人民政府及所屬部門均應在有關(guān)政策措施制定過程中進行公平競爭審查。”也包括存量政策，即“有序清理存量。對市場主體反映比較強烈、問題暴露比較集中、影響比較突出的規(guī)定和做法，要盡快廢止。”

從時間上看，國家新聞出版廣電總局的44號文系2016年6月2日在總局官方網(wǎng)站上公布，2016年7月1日實施，屬于《意見》發(fā)布之后公布的政策，應屬增量政策。《規(guī)定》系2016年2月4日公布，2016年3月10日實施，屬于存量政策。從內(nèi)容上看，兩者均屬市場準入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標準等涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)章和規(guī)范性文件，表現(xiàn)在如下幾個方面：

（一）主體準入擋住了中小游戲開發(fā)企業(yè)和個人游戲開發(fā)者

根據(jù)文化部《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》的規(guī)定，只有從事網(wǎng)絡(luò)游戲上網(wǎng)運營、網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣發(fā)行和交易等服務等網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營活動的主體才需要是企業(yè)法人，并應持有增值電信業(yè)務經(jīng)營許可證和網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證。并未對從事游戲開發(fā)的中小企業(yè)和個人實行許可證管理。

而《規(guī)定》和44號文則將“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供網(wǎng)絡(luò)出版物”，和“將移動游戲通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供下載”都列為出版服務，進而對主體提出了一系列的準入條件，包括須持有增值電信業(yè)務經(jīng)營許可證、網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證和網(wǎng)絡(luò)出版服務許可證，以及在人員配備和注冊資本上的設(shè)置了一系列限制，這些限制顯然極可能將從事游戲開發(fā)的中小企業(yè)和個人排除在市場之外。

（二）審批的成本負擔為中小企業(yè)和個人開發(fā)者不可承受

游戲?qū)徟某杀緦τ陂_發(fā)者而言主要分為時間成本和經(jīng)濟成本。

在審批程序上，根據(jù)44號文的規(guī)定，移動游戲的前置審批需要經(jīng)過兩個審級，一是省級出版行政主管部門，第二是國家新聞出版廣電總局。

在審批時間上，根據(jù)新聞出版廣電總局數(shù)字出版司相關(guān)負責人就施行《關(guān)于移動游戲出版服務管理的通知》答記者問中的表述，平均審核時間在四十個工作日，即兩個自然月，部分游戲?qū)徍藭r間在八十個工作日，即四個自然月。而根據(jù)大部分游戲開發(fā)者反應的情況，實際兩級審批的時間遠超過上述時間。倘若一年之中有三分之一的時間是在等待審批，如此時間成本實乃中小企業(yè)和個人開發(fā)者不可承受之重。

在報批材料上，移動游戲的審批，不僅需要提交游戲光盤、說明書等一系列文字材料，還需要提供已足額繳納話費的移動硬件設(shè)備（如智能手機），進一步加重了申請人的經(jīng)濟負擔。

（三）游戲版號資源的壟斷

根據(jù)《規(guī)定》和44號文的規(guī)定，移動游戲的審批申請中需取得游戲版號。在實踐中，版號申請資格掌握在各出版社和大型互聯(lián)網(wǎng)出版單位手中，大量的移動游戲的開發(fā)企業(yè)都需要通過委托中介或與出版社合作代辦的形式申請。此種資源分配模式是人為的市場資源壟斷和市場準入門檻，是典型的排除、限制競爭的政策措施。

根據(jù)《2013網(wǎng)吧網(wǎng)游大數(shù)據(jù)報告》顯示，騰訊、盛大、完美、暢游、巨人、金山等8家公司產(chǎn)品數(shù)量占據(jù)網(wǎng)游市場產(chǎn)品總數(shù)的66%。就玩家在線時長來看，巨人、盛大、暢游、騰訊、完美、網(wǎng)易等8家公司在線時長占到總數(shù)的82%。在網(wǎng)游市場上，已經(jīng)形成了若干巨頭瓜分大部分市場份額的格局。

近年來，移動端游戲發(fā)展迅速，因其開發(fā)成本相對較低，開發(fā)周期相對較短，大量的中小企業(yè)和個人開發(fā)者得以參與其中，并產(chǎn)生了較好的市場效益，移動游戲市場呈現(xiàn)出“百花齊放”的繁榮景象。但是《規(guī)定》和44號文的出臺，大幅提高了中小企業(yè)和個人開發(fā)者的經(jīng)營成本，提高了準入門檻，嚴重限制競爭。

國務院發(fā)布《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》，目的就是要從源頭上規(guī)范政府相關(guān)行為，防止出臺排除限制市場競爭的措施，保障市場在資源配置中起決定性作用，充分激發(fā)市場主體活力。該意見提出了兩條兜底性條款，一是沒有法律法規(guī)依據(jù)，不得制定減損市場主體合法權(quán)益或增加其義務的政策措施。二是不得違反《反壟斷法》制定含有排除限制競爭的政策措施。在國家大力鼓勵“互聯(lián)網(wǎng)+”及“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的大背景下，在國務院不斷地減少和下放行政審批事項的大趨勢下，《規(guī)定》和44號文在上位法依據(jù)缺失的基礎(chǔ)上對國產(chǎn)移動游戲設(shè)立的二級行政審批可謂逆潮流而動，完全屬于“市場主體反映比較強烈、問題暴露比較集中、影響比較突出的規(guī)定和做法。”因此，無論《規(guī)定》和44號文屬于存量政策還是增量政策，均應根據(jù)《意見》盡快進行公平競爭審查和清理。

三、《規(guī)定》和44號文不符合國務院相關(guān)“三定”規(guī)定和中央編辦有關(guān)解釋，為市場主體設(shè)置了雙重的行政許可，延續(xù)并加劇了國家新聞出版廣電總局與文化部的監(jiān)管權(quán)之爭，造成管理職能重疊與監(jiān)管混亂

（一）《規(guī)定》44號文出臺之前，原版署與文化部就網(wǎng)絡(luò)游戲的監(jiān)管權(quán)之爭因中央編辦的調(diào)停暫告平息，在游戲的行政審批管理領(lǐng)域形成默契

出版行政管理部門與文化行政管理部門的網(wǎng)絡(luò)游戲監(jiān)管權(quán)之爭源于2009年，當年的雙方爭議因中央編辦發(fā)布的《中央編辦對文化部、廣電總局、新聞出版總署<“三定”規(guī)定>中有關(guān)動漫、網(wǎng)絡(luò)游戲和文化市場綜合執(zhí)法的部分條文的解釋》而暫告平息。

該《<“三定”規(guī)定>的解釋》明確了文化部是網(wǎng)絡(luò)游戲的主管部門，文化部進而通過部門規(guī)章《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》設(shè)定行政許可，要求網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營活動的單位申請《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》，同時對進口游戲的內(nèi)容進行內(nèi)容審批，以及對國產(chǎn)游戲的內(nèi)容進行備案。但是“進口網(wǎng)絡(luò)游戲的網(wǎng)上出版前置審批”依然由出版行政管理部門實施。

在過去六年中，作為非出版物的網(wǎng)絡(luò)游戲是否需要經(jīng)過出版行政管理部門審批仍存在現(xiàn)實爭議。文化部認為，出版物必須是一種有形的載體，因此，只有網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營者另外發(fā)行了光盤才屬于出版行政管理部門的審批范圍。而出版行政管理部門則堅持其不同的理解，2009年9月28日《新聞出版總署、國家版權(quán)局、全國“掃黃打非”工作小組辦公室關(guān)于貫徹落實國務院<“三定”規(guī)定>和中央編辦有關(guān)解釋，進一步加強網(wǎng)絡(luò)游戲前置審批和進口網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)徟芾淼耐ㄖ窂娬{(diào)出版行政管理部門是中央和國務院授權(quán)的唯一負責網(wǎng)絡(luò)游戲前置審批的政府部門，還把進口網(wǎng)絡(luò)游戲解釋為“經(jīng)境外著作權(quán)人授權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品”，而不僅是游戲出版物。

盡管上述兩個部門依然存在不同的理解，文化部和出版行政管理部門在實踐中都針對網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)置了備案或?qū)徟绦颉５趯嵺`中，如果經(jīng)營主體對游戲僅向其中一個部門提交審批，另一個部門通常并沒有實施處罰。文化部和出版行政管理部門在某種程度上形成了一定的默契。

（二）《規(guī)定》和44號文出臺之后，網(wǎng)絡(luò)游戲的市場主體在主體資格和內(nèi)容審核方面均需要獲得兩個部門的雙重的行政許可

《規(guī)定》和44號文出臺之后，網(wǎng)絡(luò)游戲的市場主體在主體資格和內(nèi)容審核方面均需要獲得兩個部門的行政許可，給市場主體造成了嚴重負擔，具體表現(xiàn)在如下三個方面：

第一，網(wǎng)絡(luò)游戲運營主體資格的行政許可，從文化部的單一許可變?yōu)榱丝偩忠惨獙χ黧w資格實施行政許可，即市場主體資格不僅需要申請《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》，還需要申請《網(wǎng)絡(luò)出版服務許可證》。

第二，按照網(wǎng)絡(luò)游戲的主管部門——文化部的解讀，總局應當只對以有形載體呈現(xiàn)的游戲出版物有監(jiān)管權(quán)限，而其他網(wǎng)絡(luò)游戲的內(nèi)容均應由文化部審查。但《規(guī)定》和44號文規(guī)定了新聞廣電總局對游戲作品的內(nèi)容審批的權(quán)利，則網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)容須兩個部門雙重審查無可避免。

第三，文化部的《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》對進口游戲的內(nèi)容設(shè)置的是審批，對國產(chǎn)游戲內(nèi)容進行的是備案。但是《規(guī)定》和44號文卻不區(qū)分國產(chǎn)游戲或進口游戲，要求一律由新聞廣電總局審批，從某種程度上進一步增加了市場主體的負擔。

（三）廣電總局通過44號文介入網(wǎng)絡(luò)游戲運管管理，不符合國務院相關(guān)“三定”規(guī)定和中央編辦有關(guān)解釋，加劇了兩個部門的分歧，造成管理職能重疊和監(jiān)管混亂

就網(wǎng)絡(luò)游戲的監(jiān)管權(quán)限，《中央編辦對文化部、廣電總局、新聞出版總署<“三定”規(guī)定>中有關(guān)動漫、網(wǎng)絡(luò)游戲和文化市場綜合執(zhí)法的部分條文的解釋》中明確規(guī)定：在文化部的統(tǒng)一管理下，新聞出版總署負責“網(wǎng)絡(luò)游戲的網(wǎng)上出版前置審批”?！熬W(wǎng)絡(luò)游戲的網(wǎng)上出版”是指網(wǎng)絡(luò)游戲的出版物，“前置審批”是指在經(jīng)工業(yè)和信息化部門許可通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供服務之前由新聞出版總署對網(wǎng)絡(luò)游戲出版物進行審批。一旦上網(wǎng)，完全由文化部管理。對經(jīng)新聞出版總署前置審批過的網(wǎng)絡(luò)游戲，文化部應允許上網(wǎng)，不再重復審查，并在管理中嚴格按新聞出版總署前置審批的內(nèi)容管理；網(wǎng)絡(luò)游戲出版物未經(jīng)新聞出版總署前置審批擅自上網(wǎng)的，由文化部負責指導文化市場執(zhí)法隊伍進行查處，新聞出版總署不直接對上網(wǎng)的網(wǎng)絡(luò)游戲進行處理。

而44號文規(guī)定“移動游戲出版服務，是指將移動游戲通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供下載或者在線交互使用等上網(wǎng)出版運營服務行為?！边@意味著總局借由對出版服務的管理介入到了網(wǎng)絡(luò)游戲的運營監(jiān)管中。44號文的第三條第四項、第八條、第十二條也均是對移動游戲上網(wǎng)后的運營監(jiān)管的條文，違反了中央編辦的上述解釋。

廣電總局通過44號文介入了網(wǎng)絡(luò)游戲上網(wǎng)后的運管管理，是與文化部就“何為出版物”及“國產(chǎn)游戲出版審批與備案”的原有分歧外，進一步擴大的分歧。其結(jié)果是造成網(wǎng)絡(luò)游戲市場的多頭管理，造成兩個部門的管理職能重疊和混亂，讓市場主體無所適從。

綜上所述，《規(guī)定》和44號文不符合國務院相關(guān)“三定”規(guī)定和中央編辦有關(guān)解釋，為市場主體設(shè)置了雙重的行政許可，延續(xù)并加劇了國家新聞出版廣電總局與文化部的監(jiān)管權(quán)之爭，造成管理職能重疊和監(jiān)管混亂，讓市場主體無所適從，不符合依法行政的基本要求。

四、44號文的監(jiān)管方式落后、不合理，不符合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)和文化行業(yè)的發(fā)展特點

在上述三大合法、合規(guī)性問題之外，《規(guī)定》和44號文規(guī)定的內(nèi)容還暴露出了監(jiān)管部門的監(jiān)管方式落后、不合理，不符合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)和文化行業(yè)的發(fā)展特點的問題，主要有：

1．依賴事前的許可證管理，影響監(jiān)管效果和效率

《規(guī)定》和44號文都注重許可證管理，包括《網(wǎng)絡(luò)出版服務許可證》和出版物的版號等。而以設(shè)立較高準入門檻的方式進行監(jiān)管的弊端重重：一方面降低市場效率、限制競爭，一方面容易為審批者權(quán)力尋租提供溫床。事實上，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的許可證管理是監(jiān)管者不自信的表現(xiàn)，因為互聯(lián)網(wǎng)的高效性和電子數(shù)據(jù)的留痕屬性，讓互聯(lián)網(wǎng)上任何一個行為都可溯源和找到證據(jù)，且成本較低，這是傳統(tǒng)意義上的線下物理行為不具備的優(yōu)勢。而事前的許可證管理既影響行業(yè)經(jīng)營的效率，又對日后實際經(jīng)營的情況未起效果。因此，對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的監(jiān)管應該更注重的是對服務/內(nèi)容提供者在日常經(jīng)營過程中的服務質(zhì)量和內(nèi)容進行規(guī)范和監(jiān)管，并維護好經(jīng)營秩序和消費者的合法權(quán)益，而非依賴于對互聯(lián)網(wǎng)服務提供者的主體資格設(shè)置前置的行政審批或許可。

2．苛求全面的內(nèi)容審核方式浪費行政資源和市場主體的時間

《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第十五條、《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》第九條還是《網(wǎng)絡(luò)出版服務管理規(guī)定》第二十四條，對互聯(lián)網(wǎng)的信息和內(nèi)容都規(guī)定了大致相同的禁止性的規(guī)定。因此在對游戲內(nèi)容的審核過程中，只須關(guān)注上述負面內(nèi)容的存在與否即可。

然而在實踐中，對移動游戲出版物的審核需要申請?zhí)峤坏挠螒蜃髌穬?nèi)容介紹，事無巨細地包括了：游戲背景、扮演角色、游戲角色（NPC）、場景、主要情節(jié)、功能（系統(tǒng)）、商城及其他收費點、主要特點、游戲使用方法等等。此等以類似于電影、電視劇的審查方式來審查移動游戲存在不合理之處，游戲的實際內(nèi)容、可玩度高低、用戶感受如何、收費模式如何并不是出版物內(nèi)容審查的重點，此種審查方式既無謂地消耗了行政資源，又浪費市場主體在市場競爭中寶貴時間。

3．審批時須提交光盤及設(shè)備硬件的要求與《規(guī)定》和44號文定義的“網(wǎng)絡(luò)出版”自相矛盾

如前所述，《規(guī)定》第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱網(wǎng)絡(luò)出版服務，是指通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供網(wǎng)絡(luò)出版物?！?4號文第一條第二款規(guī)定：“本通知所稱移動游戲出版服務，是指將移動游戲通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供下載或者在線交互使用等上網(wǎng)出版運營服務行為。”

總局正是借由上述對“網(wǎng)絡(luò)出版”的定義對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”設(shè)定了行政許可，并定義“網(wǎng)絡(luò)出版物”為作品，認為網(wǎng)絡(luò)出版無須有形的出版物載體。然而在審查時卻要求申請主體必須提交游戲光盤及存儲和運行游戲的移動設(shè)備硬件，此舉一方面加重了申請者的經(jīng)濟成本，降低了審批效率；另一方面要求申請者對原本沒有出版物載體的“網(wǎng)絡(luò)出版”制作“出版物”提交，恰恰說明《規(guī)定》和44號文將“網(wǎng)絡(luò)出版物”定義為作品，將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為定義為“網(wǎng)絡(luò)出版”的不合理性。

4．運營的地域限制完全不符合互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展特點

眾所周知，互聯(lián)網(wǎng)最重要的優(yōu)長便是擺脫了地域的限制，提高了傳播效率。而44號文第十一條和十二條卻規(guī)定了屬地審批和異地配合監(jiān)管的相關(guān)措施，這是典型地將對傳統(tǒng)出版物的監(jiān)管方式生搬硬套至互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，完全不符合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展特點。

總結(jié)

綜上所析，我們認為：

1．《規(guī)定》和44號文對“網(wǎng)絡(luò)出版”、“出版物”與位階更高的法律、行政法規(guī)不一致，違反了法制統(tǒng)一原則；兩者設(shè)定的名為“網(wǎng)絡(luò)出版”的行政許可，實質(zhì)上是對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”行為增設(shè)了行政許可，僭越了上位法的授權(quán)，違反了《行政許可法》的規(guī)定；從總局提交國務院審改辦的行政審批清單來看，對國產(chǎn)游戲的前置審批依據(jù)為規(guī)范性文件，并無上位法依據(jù)。

2.《規(guī)定》和44號文對游戲市場的主體準入、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標準等進行了廣泛的規(guī)定，提高了游戲開發(fā)者和運營者的成本，對廣大中小游戲開發(fā)者的經(jīng)營產(chǎn)生嚴重影響，限制了市場競爭，不符合國家鼓勵“雙創(chuàng)”的方針政策，不符合國務院減少和下放行政審批事項精神，屬于“市場主體反映比較強烈、問題暴露比較集中、影響比較突出的規(guī)定和做法?！?/b>根據(jù)《國務院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》應當對其進行公平競爭審查并清理。

3.《規(guī)定》和44號文不符合國務院相關(guān)“三定”規(guī)定和中央編辦有關(guān)解釋，為市場主體設(shè)置了雙重的行政許可，延續(xù)并加劇了國家新聞出版廣電總局與文化部的監(jiān)管權(quán)之爭，造成管理職能重疊和監(jiān)管混亂，讓市場主體無所適從，不符合依法行政的基本要求。

4.44號文的監(jiān)管方式落后、不合理，不符合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)和文化行業(yè)的發(fā)展特點

鑒于《規(guī)定》和44號文在合法、合規(guī)和合理性方面均存在嚴重問題，我們根據(jù)一百五十七名游戲開發(fā)主體的委托，提請國務院依法對國家新聞出版廣電總局的頒布和發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)出版服務管理規(guī)定》、《關(guān)于移動游戲出版服務管理的通知》進行合法性審查，并會同相關(guān)部門進行公平競爭審查。

特此。

附：一百五十七名委托人名單及委托手續(xù)

【簽字頁】

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林蔚律師????????? 吳一興顧問?????? ??薛政顧問

鄧勇律師????????? 李智顧問

北京達曉律師事務所

二〇一六年八月五日